Sources
Ces règles qui composent le droit doivent émaner de quelque part. Elles peuvent trouver leur source dans la loi, la coutume, la jurisprudence, la doctrine ou les principes généraux du droit.
Selon l’article premier du Code civil suisse (RS 210):
Donc la loi est une source, mais pas la seule. En absence d’une règle, le juge peut procéder selon le droit coutumier, et imposer un certain nombre de règles comme un législateur. Il doit aussi s’inspirer des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence.
La loi n’est pas parfaite, mais lacune (con lagunas). Elle ne répond pas a tous les situations. Le législateur peut laisser la loi incomplète puisqu’il préfère que ça soit les tribunaux qui règlent le problème, ou juste parce qu’il na pas prévu un cas concret.
La loi
La loi désigne en faite l’ordre juridique, toutes les règles de droit impératives. Quand on dit: La loi est dure mais c’est la loi (Dura lex sed lex). On fait référence aux règles du droit.
Le sens large
Au sens large, la loi c’est des règles de droit écrites et adoptées par un organe compétent. Elle comprend des règles générales et abstraites. Mais la loi n’est pas une décision, puisqu’une décision concerne une personne et cas determiné donc elle n’est pas générale ni abstraite.
Donc tous les types d’actes qui répondent à cette définition sont compris par le terme loi (dans son sens large). Cela comprend des traités internationaux, conventions internationales, constitutions, lois fédérales, cantonales ou communales, ordonnances, règlements, décrets, etc.
Le sens étroit
La définition au sens étroit de la loi c’est les actes adoptés par l’organe investi du pouvoir législatif, selon la procédure prévue pour cela.
- Elle répond aux critères de la loi au sens large
- Elle est le produit de l’activité législative ordinaire
Ceci répond a un idéal de démocratie. Puisque cet organe législatif (au moins en la ch) ces membres sont élus par vote.
Donc, dans la Confédération suisse, il y a un organe législatif (Assemblée fédérale) qui dicte les lois (toutes sous la forme d’une loi fédérale).
Les lois sont rédigées constamment, celle au sens étroit (la plus legitime, la plus importante) émane d’un Parlement. Au sens général, les lois émanent des fois d’autres pouvoirs comme l’exécutif. Le Parlement n’a pas la capacité pour gérer tous ces changements chaque jour. La constitution fédérale prévue cette situation.
Dans Suisse, spécifiquement, la démocratie directe permet au peuple de s’exprimer sur ces activités. De toute façon les organes démocratiques représentent le peuple et disposent d’une légitimité legislative.
Constitution
Dès le moment ou une société est régie par une entité, des règles doivent être imposées. La Constitution c’est une loi particulière: puisqu’elle organise le pouvoir politique et les droits des citoyens. Sinon, personne ne saurait ce qu’il a le droit de faire. C’est la loi fondamentale d’un État.
- La Constitution énonce aussi les principes essentiels de la collectivité. Exemples: La liberté, la protection de l’environment, etc. La société peut donc l’utiliser pour réclamer a l’État de travailler pour atteindre ces idéaux. La Constitution change de principes au fur et mesure du temps, donc elle reflète aussi l’evolution de principes de la société. Ces principes protègent la collectivité.
- Elle énonce la composition des organes de l’État et leurs tâches. Exemple: La mission du Parlement est créer de règles de loi.
- Exemple dans la constitution suisse qui régit le Conseil fédéral:
- La Magna Carta est une charte qui limite le pouvoir du roi en Angleterre. Ce texte n’est pas une constitution au sens moderne, mais elle énonce quelques principes qui nous rappellent une constitution.
- La Constitution est supérieure aux lois ordinaires.
- Elle émane pas simplement d’un organe législatif mais d’un organe constituant.
- Le pouvoir constituant peut rédiger une constitution, cela peut être fait démocratiquement a travers de l’élection dune assemblée constitutionnelle. En tant que pouvoir constituant ce sont ceux qui écrivent la constitution qui décident quels sont les organes de l’État.
- Le pouvoir constitué n'est pas la même chose. C’est le produit de la constitution, donc tout les organes de l’État puisqu’il est régi par elle. En vertu de la constitution, le pouvoir constitué fait des lois.
- La constitution est le fruit de la souveraineté populaire, comme c’est le cas dans les États démocratiques.
- Des fois elle est écrite, comme la tradition américaine et continentale, ou non, comme dans le Royaume-Uni.
- UK connaît de règles constitutionnelles qui organisent l’État, mais c’est le seul pays qui n’a jamais adopté un seul texte écrit comme constitution. Il y a des règles, mais elles ne sont pas rédigées de cette manière traditionnelle. Il y a des lois constitutionnelles mais pas une constitution unique.
- La constitution peut être révisée ou remplacée.
- Dans une constitution on peut trouver aussi un article qui explique comment modifier celle ci. C’est le cas de toutes les constitutions modernes. Il y a eu des exceptions, mais une société ne peut pas rester inmutable et ceci entraîne souvent des révolutions.
Coutume
La coutume pour le peuple et d’un point de vue juridique, c’est loin d’être la même chose. La coutume, selon les romains (qui ont inventé une bonne partie de notre sens juridique), est le droit établi par les mœurs. Des lois qui émanent des sentiments d’une population, ce qui leur paraît juste ou injuste peut se cristalliser en règle. Dans un peuple qui a l’habitude d’écrire, ces coutumes peuvent déboucher dans des règles écrites.
Pour considérer un comportement comme coutume juridiquement:
- Une fois n’est pas coutume→ Ce comportement doit s’inscrire dans la durée.
- On a même essayé de fixer une longueur minimale. Mais en réalité, une coutume a un usage immémorial donc un usage dont on ne se rappelle pas de son origine.
- Cependant il y a tout un tas de comportement avec cette caractéristique mais qui ne sont pas des lois. Exemple: Tenir la porte a la personne qui rentre dans la salle derrière vous.
- Il y a une conviction de que l’usage a force pour faire respecter la loi est obligatoire.
Pendant quelque temps, la coutume a été la seul source du droit pour être après subordonnée a la loi. Ceci n’est pas absurde, étant donné que la coutume est l’ensemble des principes d’une société donc plutôt la loi plus légitime. Mais un législateur qui est élu par le peuple et correspond a l’idéal démocratique est plus légitime de nos jours.
La coutume ne sera utilisée dans un tribunal que si on se trouve en défaut d’une loi pour une situation spécifique. Ceci est quand même rare, en pratique il n’y a pratiquement plus de place pour la coutume. Cependant on peut toujours trouver des exemples: Le cas des Segesser von Brunegg qui a empêché Mr. Sägesser de devenir Mr. Segesser.
Jurisprudence
L’ensemble des décisions prises par les autorités chargées de dire le droit (tribunaux, autorités chargées d’appliquer la loi). Cela dit, on parle ici de décisions judiciaires particulières et concrètes.
Ceci est une règle de droit parce que quand un tribunal applique une loi il en décide le sens. Le tribunal va se demander qu’elles sont les règles de droit applicables, et après les trouver il est souvent nécessaire d’en interpréter le sens. En lisant les décisions des tribunaux on peut donc comprendre le véritable sens de nos règles.
En plus, il faut tenir en compte que ces décisions futures peuvent servir de référence pour d’autres litiges. Il est normal qu’un tribunal se sente lié a ces décisions du passé. Il ne serait pas logique d’appliquer des lois d’une manière incohérente du jour a la nuit. Quand un juriste identifie un certain nombre des décisions il essaie de ne pas s’écarter du sens qu’il a déjà donné a une certaine partie de la loi. Ceci est aussi pratique pour faciliter le travail des tribunaux, comme un copy and paste entre disputes juridiques.
Quand on dit qu’une décision d’un tribunal va faire jurisprudence, cela veut dire qu’elle va servir d’exemple pour le futur en gros. Des tribunaux de différentes jurisdictions peuvent des fois agir d’autre manière, mais ils vont toujours avoir la volonté d’avoir la pratique la plus lisible et prévisible possible. Il essaient donc d’imiter dans le possible d’autres litiges. Ce qui est intéressant est que si un tribunal de jurisdiction supérieure (Ici tribunal fédéral) intérprete une loi d’une manière ceux du reste de la nation vont l’imiter.
Les juristes consacrent pas mal de temps a lire des anciennes décisions, et beaucoup d’avocats commencent un litige en mentionnant la jurisprudence (soit pour argumenter pourquoi faire évoluer la pratique des tribunaux ou de respecter les anciennes pratiques).
Si on veut changer la jurisprudence on doit être présent dans une procédure qui comprend la question qu’on veut changer et y participer pour convaincre le tribunal.
Quelques lois sont limpides et n’on pas besoin d’être interprétées, comme la règle qui régule la majorité d’âge (18+). Mais y en a d’autres qui sont incompréhensibles, en faisant appel à des concept juridiques indéterminés (concepts si vagues qu’on peut même pas voir à quoi il font référence). Dans ce cas on a besoin de savoir comment les tribunaux on pu l’interpréter par le passé. Exemple:
Pourquoi faire une loi si floue? Elle comprend une grande incertitude pourtant. Mais il y existe un avantage, ceci permet aux tribunaux de faire concrétiser la notion (ici les mœurs) et de la faire évoluer. On dote donc la loi d’une précieuse souplesse, et ceci est préférable a devoir exemplifier tout ce qui est susceptible (dans ce cas) de violer les mœurs.
Exemple:Les atteintes à l'honneur constituent une violation de la loi dans la CH. Ceci est sujet d’interpretation.
La doctrine
Ensemble des écrits scientifiques portant sur le droit, on l’appelle doctrine parce qu’elle émane de personnes doctes (savantes). Elle émane de thèses, articles… Il ne suffit pas qu’un juriste donne son avis dans un article pour que celui devienne une règle de droit. Mais elle influence l’application du droit puisqu’elle est lue pas mal de fois par les tribunaux à fin de mieux saisir les idées des lois.
Quand un tribunal veut savoir si quelque chose est en contre des mœurs il peut aussi consulter la doctrine, pour trouver des avis argumentés (jamais des avis personnels). Ces références et comparaisons permettent au tribunaux de comprendre comment on peut appliquer tel ou telle règle de droit. Une fois une décision choisie la doctrine suivie sera mentionnée.
Un autre objectif de la doctrine c’est d’influencer le développement de la loi. Les législateurs peuvent consulter la doctrines pour savoir si la loi qu’ils sont en train de réviser a été commentée dans des ouvrages de droit. Et en faite, quand on révise une loi on peut citer l’influence de la doctrine.
Les principes généraux du droit
Ce sont des principes qui découlent de la pratique juridique ou de valeurs qui s’imposent à la société. Ils sont des principes pas nécessairement écrits mais reconnus par les juristes comme des règles de bons sens juridique. Exemples:
- Ne bis in idem: une personne ne peut être poursuivie ou punie deux fois à raison des mêmes faits.
- Nemo index in causa sua: une personne ne peut être juge dans sa propre cause.
- Les posterior derogat lex priori: la loi postérieure prime la loi antérieure.
- Pas d’égalité dans l’illégalité. Example: pour m’inscrire a l’université j’ai besoin d’un diplôme de maturité. Peut être que à cause d’un erreur quelqu’un échappe a cette loi et étudie à l’UNIGE sans un diplôme. Cela ne me donne pas le droit d’étudier aussi sans diplôme à l’UNIGE.
Le droit coutumier et les principes généraux du droit ne sont pas la même chose. Les principes généraux ne sont pas des droits et des obligations mais plutôt des réflexions sur comment appliquer le droit.