Séance 3, 4, 5, 6-Applicabilité

Du droit des conflits armés

En quoi consiste elle?

Elle s’oppose au droit matériel (protections matérielles de la Haye et Genève). Il faut déterminer à qui appliquer avant appliquer les règles de fond. Il y a 4 chefs d’applicabilité.

Applicabilité matérielle

À quelles situations s’applique la règle? Elle a changé considérablement, surtout entre 1945 et 1949 (Genève).

CAI

Dans ce cas c’est pas simple mais relativement plus que dans les CANI. Les états appliquent plus facilement des règles vis-à-vis de leur égaux. L’art 3 commun aux C.G. explique cela, en étant coutumières cet article codifie la règle d’applicabilité genérale dans le DIH. Il est important de noter que le PA ajoute dans l’art 1.4 une disposition compliquée qui en rajoute une couche (libération nationale).

Le droit des CAI s’applique dans 5 situations différentes, dans des constructions différentes où chacun aboutit à l’application du DIH même si les règles ne sont pas les mêmes (appliquées). C’est des faits qui ont comme conséquence l’application (déclencheurs) :

Paix

Même en situation de paix certaines règles sont immédiatement applicables pour les états. Une fois que les C.G. sont ratifiées il faut les appliquer immédiatement. Que doit-on faire?

• Entraînement des forces armées, diffusion des règles.
• Organiser des zones sanitaires, pas au front mais des zones avec des hôpitaux pour y acheminer les malades et blessés.
• Poursuivre les crimes de guerre et adopter la législation pénale.
• Tester les nouvelles armes lors de leur obtention ou développement pour voir si elles sont compatibles avec le DIH.
• Il y a aussi des disposition laissées à l’interprétation :
  • Aménagement du territoire, éviter de placer des objectifs militaires près des zones civiles. Interpreté comme une obligation (même en temps de paix), de commencer à séparer.

C.A.

On applique (presque) l’ensemble des règles, au contraire qu’en situation de paix. C’est quoi la définition? Le seuil d’application est bas, pour assurer que les militaires seront protégés (utile pour les états).

• L’idée c’est un affrontement armé de fait, des hostilités quelque part. C’est rattaché au fait et c’est différent de la guerre.
• Il n’y a pas un seuil d’intensité nécessaire pour considérer des hostilités comme un C.A. Selon Pictet c’est le first shot, avec un blessé ou un malade dans des escarmouches de frontière on applique tout. Comme ça on aide tout le monde indépendamment de l’intensité, c’est la base du domaine du DIH après tout.
• Les états et la population évitent d’appeler tout C.A. immédiatement pour réduire l’escalation mais juridiquement ça l’est.
• Normalement ça doit être une hostilité interétatique en utilisant des forces armées.
  • Pas nécessairement deux armées qui s’affrontent directement mais des opérations militaires comme des bombardements. Pas nécessaire de riposter pour considérer l’existence d’un conflit armé.
  • Parfois c’est pas l’armée mais des entreprises ou forces paramilitaires (e.g. mercenaires), si c’est controlé ou mandaté par l’état ça suffit.
  • Il y a aussi du law-enforcement sur la mer mais ces opérations de police ne déclenchent normalement pas un C.A.
  • Si un état ne reconnaît pas un autre on utilise l’effectivité comme le dit le CICR.
  • Les cyber-attaques doivent émaner d’un état selon Tallinn (2013) il y a un critère d’analogie avec les attaques conventionnelles et donc c’est un CAI. Difficile puisque les états se cachent dans le numérique.
    • Mettre hors service un ordinateur c’est pas un CAI mais détruire des infrastructures par ces moyens l’est totalement.
• Il y a des instances où il n’y a pas d’hostilités mais des situations hostiles (certains actes empreints d’hostilité). Un avion militaire qui survole le territoire d’un état à des fins d’espionage p.ex. Si le pilote est capturé c’est un pdg, donc dans le sens juridique c’est un C.A. sans hostilités. Le cas contraire ça n’aurai pas de sens, le pilote ne serait pas protégé. Sinon il serait tenté de tirer pour être un pdg en déclenchant un C.A.
• Une intention hostile n’est pas nécessaire, on se centre sur l’effectivité.
  • Donc que fait-on avec les erreurs? S’il n’y a pas de dommages il n’y a pas de situation dans laquelle il serait nécessaire d’appliquer le DIH. Cette procédure est généralement la norme, mais pas nécessairement. C’est le choix des états d’escaler ou dé-escaler.

Guerre

Pas un constat de fait, mais une déclaration. Elle a été configurée comme un acte juridique par les états pour un tas de raisons. C’est un acte unilatéral et complètement volontaire qui amène à l’application de certains droits et obligations.

• On déclare plus vraiment la guerre, c’est pas super utile.
  • Dès qu’on a des hostilités on a plus besoin de la guerre comme concept juridique.
  • Tant qu’il n’y a pas d’hostilités pas de DIH donc depuis qu’on déclare la guerre jusqu’aux hostilités on est pas protégés.
    • C’est pour cela qu’on maintient la guerre comme déclencheur, pour éviter cette lacune.

Occupation sans résistance

Forces étrangères stationnées sur du territoire étranger de manière permanente, avec la retiration de l’état territorial ou si celui-ci n’a pas de forces armées.

• Ceci déclenche le droit des occupations et pas nécessairement des hostilités (il n’y en a pas dans ce cas).
  • Mais théoriquement ça s’applique, les civils ennemis sont dans la même situation que le pilote qui atterrit en territoire étranger. C’est pas des hostilités mais une situation hostile, on a quand même occupé le territoire.
• Israël (1967) : soutient que l’occupation n’est pas couverte par l’art. 2 commun car les territoires n’étaient pas sous souveraineté d’un État → refuse 2.1 (occupation hostile) et 2.2 (non-hostile).

S’il y a un consentement de l’état c’est pas de l’occupation ni une hostilité.

Libération nationale (guerre de décolonisation)

Historiquement révolues. Les puissances coloniales ont refusé le protocole à cause de ce déclencheur. Ça requiert un droit d’autodétermination externe, qui donne au peuple le droit de résister par les armes au colonisateurs→ CANI (en partie, cela pourrait sembler CANI mais non!) mais en tout cas les règles du DIH pour les CAI s’appliqueraient.

CANI

Plus simple, il ne reste que la C.A. comme déclencheur. Mais en réalité plutôt complexe :

Qualité des belligérants

Dans un CAI c’est clair, état vs état. Mais dans un CANI, c’est pas si clair (groupes armés, qui peuvent même se battre entre eux).

• Un groupe armé ça peut être divers : comme des rebelles qui luttent contre un régime dictatorial et essaient de se faire respecter (on limite les sauvageries). Dans ce cas pas de problème, mais avec d’autres types de groupes… ils peuvent être des vraies bandes de criminels (torture, pillage, vol, etc…). Donc tous les groupes n’en tirent pas la même utilité de respecter le DIH.

Intensité

Les états n’ont jamais accepté qu’au premier tirs les groupes armés deviennent des belligérants avec des droits et obligations. C’est plus difficile de déterminer quand le conflit commence. S’il y a une dimension militaire avec des armes lourdes donc peut être c’est un CANI. Les états peuvent appliquer la sévérité de leur code pénal interne grâce à ça, cette ambiguïté.

C.A.

La définition des C.G. et du P.A. Elle n’est pas la même donc c’est à géométrie variable, définitions et règles différentes.

Mais quel est le seuil? L’art 3 commun fixe un seuil et l’art 1 du P.A II en fixe un autre. C’est des exigences supplémentaires dans le cas du P.A II. Cela ressort du désir des états de verrouiller le CANI le plus possible.

• L’art 3 dit qu’il s’applique dans un conflit non-international, une définition négative qui ne définit pas le CANI. Mais après l’augmentation exponentielle du nombre de CANI le comité d’experts des années 50 on donné 2 critères qui ont été appliqué par tous (tribunaux, états, etc…).
  • Ils sont les suivants (cumulatifs), en tout cas il faut au minimum un GA organisé :
    • Un certain degré d’organisation des forces armées.
      • Il doit y avoir quelqu’un pour donner des ordres et donc suivre des règles. Voir s’il y a une seule voix qui parle, chaîne d’approvisionnement, coordination de l’action, objectif militaire unique…
    • Une certaine intensité.
      • Ici on veut une certaine intensité par des raisons politiques pour pouvoir appliquer leur droit pénal interne sans donner à des criminels un statut international, tant que le conflit n’est pas intense et cela reste possible.
        • Caractère des attaques, fréquence, lieu (plus grand, plus intense), présence du CdS, civils en fuite, type d’armes, lignes de front claires (pire!).
      • Qu’arrive t-il quand l’intensité tombe? Est-ce une porte tournante? Il n’y a pas une clarification claire comme the first shot.
      • Le tribunal post-Yougoslavie à inséré un critère temporel (duration) qui ne peut être connu qu’à posteriori et très critiqué par la doctrine. Bon à la fin ils l’ont revu comme preuve d’intensité et donc absorbé par cette dernière.
        • Il y a donc un 3ème critère abandonné (celui de la duration T.p.Y) (Latablada, ARG). Un conflit classifié comme CANI mais très bref.
• L’idée c’était de développer l’art3 mais ils ont changé le seuil, crazy. Dans le cas du P.A beaucoup de recommandations du CICR on été enlevées et les seuils augmentés. Ici on n’a pas que du droit de G (protection personnes) mais aussi du droit relatif à la conduite des hostilités. On ajoute quand même 2 critères supplémentaires cumulatifs:
  • G.A. doivent contrôler une partie du territoire.
    • On ne traite donc que les quasi-états.
  • Seulement CANI s’il y a une confrontation entre forces gouvernementales et rebelles (militaires, terroristes, etc… peu importe).
    • Deux G.R. qui se battent c’est pas un CANI où le PA2 s’applique. Donc tous les CANI de l’art 3 ne sont pas des CANIPA2.
• Pour la CPI qui juge les crimes ces critères sont pas pertinents.

CANI internationalisés

Au début guerre civile et après d’autres acteurs internationaux y rentrent dedans. Le conflit devient mixte. E.g: proxy-wars. Pas de droit des CANI s’il n’y a que des troubles et tensions intérieures (TTI) et pas un C.A.

• Les TTI ne sont pas définit, on ne dit que des actes comme dans les C.G. Pas besoin puisque pas de CANI pas de DIH. En tout cas tout ce qui n’est pas un C.A. et donc un CANI c’est qu’un TTI. Mais des fois on n’est pas sûrs d’être dans l’un ni l’autre, c’est un problème évité à la base puisqu’il n’y a pas de définition d’avantage.
• Un CANI est internationalisé si des forces étrangères interviennent. Se battre =cobelligérant.
  • D’un point de vue juridique on fait cela d’un point de vue bilatéraux (état vs état=CAI et groupe armé vs état=CANI). Repris par beaucoup de tribunaux après la CIJ.
  • Dans chaque fois on applique une règle ou l’autre et il faut aussi tenir en compte le droit des traités, puisque tous les pays ne sont pas parties aux mêmes textes.

Questions importantes et cas particuliers

• Il peut y avoir des arguments contradictoires, c’est pour cela qu’on a des accords spéciaux.
• Il y a d’autres conventions, relatives à d’autres d’armes p.ex. Des fois il ne précisent pas quel seuil ils appliquent pour les CANI (généralement utilisent l’art 3 commun des C.G., est considéré comme le droit commun).
• La clause territoriale des conventions est difficile d’interpréter (conflit sur le territoire d’une des hautes parties contractantes). Donc (et même le CICR le concède) dans les cas transfrontaliers pas d’application dans le PA2, que la coutume s’applique. Mais dans la C.G. c’est plus flou et c’es traité comme du droit des traités.
• Un CANI peut devenir CAI et viceversa.
  • Et si une entité fait sécession que se passe-t-il? La doctrine est divisée entre effectivité et reconnaissance.
• S’il y a plusieurs G.A qui se battent le PA2 n’est pas applicable, que le droit coutumier.
• Si un G.A. est contrôlé par un autre état et il attaque un état c’est quand même un CAI. Mais bon dans le futur quand un tribunal juge c’est difficile de trouver ces liens, les états mentent souvent.

Applicabilité personnelle

Pas de ratification?

Même si ça ne s’applique pas quant au droit des traités, un acteur doit respecter les C.d.G vis-à-vis d’un état qui accepte de le faire (ex. guerre Bangladesh). Il y a même un cas spécial→guerre du Kippur (1973) où les règles du PA1 (1977) ont été appliquées en quelque sorte à travers du projet du CICR. Les parties auraient pu bricoler les règles elles mêmes mais elles ont considéré que le projet de CICR était ok. Un autre example c’est la guerre civile espagnole, des fois les accords spéciaux sortent out of the blue parce que les états ont la volonté de réglementer.

Quels sujets?

Qui est bénéficiaire des protections? Comment accepter d’être liées par les règles même si on ne fait pas partie de certains textes? Il est possible de le faire à travers de déclaration unilatérales (Geneva Call a promu cela comme important pour les GA, e.g. pour interdire le viol ou les mines anti-personnel).

Le sujet par excellence est l’état, le DIH est fait par et pour les états. Tous les organes d’un état sont liés par le droit, pas que l’armée, puisque ce n’est pas elle qui ratifie. En gros si on est dans un CA on suit son droit, selon l’effectivité c’est aussi ces autres sujets :

Individus

• Individus. Pour que cela s’applique il faut un lien avec le conflit armé, il doit faire des choses pertinentes pour le conflit armé (nexus en anglais).
  • Il faut pouvoir appliquer pour juger contre crimes de guerre p.ex. puisque cela suppose une violation du DIH (certaines règles importantes).
  • Un exemple serait une entreprise qui exploite des pdg protégés jusqu’à leur mort, là les chefs bien qu’individus sont des criminels.
• Un individu c’est pas seulement une personne mais aussi une entreprise/ONG (cas atypique CICR, ONG typologiquement mais un cas spécial) e.g. un groupe paramilitaire privé avec mandat offensif. Si le mandat est la paix ou sécurisation c’est plus difficile de trouver le lien.
  • Il faut que l’état les forme, surtout s’il les utilise, aux DIH. E.g. documents de Montreux (la CH a formé les principaux groupes.). Ils doivent savoir distinguer entre civils et militaires p.ex.

OI

• OI (e.g. ONU).
  • Au début elles le niaient en disant qu’elles ne sont pas une partie au conflit mais juste une entité avec un mandat de paix. Ils voulaient appliquer l’esprit mais pas les règles. Mais depuis les années 90 cela a changé et elles ont adopté les règles. La circulaire du S.G de l’ONU en 1999 a precisé qu’elles règles devaient s’appliquer, même si elle était brève et lacunaire.
    • Ceci est grâce à une délégation de pouvoir implicite par le C.d.S et alors il a décidé de faire des règles générales et pas spécifiques pour chaque mission.

GA

• GA.
  • Pas comme les forces d’un état, un GA ne peut pas ratifier (mais ils peuvent conclure des accords spéciaux e.g.→Bando Nacional pendant la guerre civile espagnole). Il faut chercher une solution, sinon il n’y a pas de sens puisque ça ne s’appliquerait jamais pour les CANI et donc PA2 inutile.
    • Une convention s’applique à un territoire si son état le ratifie (e.g. personnes peuvent dénoncer violations D.H dans un état même si eux comme individus n’ont pas ratifié convention), par analogie cela va de même pour les groupes armés.
    • Important de souligner que les GA ne connaissent même pas le DIH. C’est pas du droit pénal on veut pas condamner mais protéger et donc c’est un problème. Donc le CICR et d’autres assos vont sur le terrain et les forment.
  • Ils doivent suivre la coutume à laquelle ils ne participent pas, au moins pas vraiment sur sa formation.

L’état c’est la seule entité qui applique le DIH dans toute son spectrum (paix, mer, etc…) néanmoins.

Applicabilité temporelle

Quand s’applique le droit des conflits armés? À partir de quel moment et jusqu’à quel moment?

Début

Dans les CAI→first-shot. Dans les CANI lorsqu’il y a une organisation et intensité suffisants, mais bon ça on le sait déjà. Néanmoins il y a une distinction importante :

• Occupation vs. invasion.
  • L’invasion est la phase de mouvement, les troupes rentrent dans un territoire pour combattre.
  • L’occupation arrive quand un belligérant adverse s’installe dans un territoire envahi (plus de combat, sauf quelques résistances, et installation d’une administration nouvelle). Là on a le contrôle effectif, le souverain a perdu le contrôle sur ce bout du territoire et on applique le droit d’occupation.
    • Néanmoins c’est pas si facile, certaines dispositions du droit d’occupation s’appliquent lors de l’invasion→fondamentalement des règles humanitaires.
      • E.g. on peut pas déporter les civils. Si on n’applique ça que dans l’occupation et ben on peut déporter tout le monde pendant l’invasion, plutôt con. Cela va de même pour toutes les dispositions humanitaires qui ne supposent pas un contrôle du territoire.

Fin

Il y a 3 blocs différenciés quant à la fin de l’occupation :

Haye

• Haye :
  • Fin générale des opérations militaires→ cessation effective des hostilités (capitulation ou écroulement du gouvernement adverse aussi comme on le faisait d’habitude anciennement). Des fois c’est compliqué, si on fait un armistice les soldats dans des batailles éloignées pourraient ne pas être au courant. Ici des tests de bonne foi seraient nécessaires, mais cela n’arrive pas tellement aujourd’hui de toute façon.
    • Des fois certains belligérants ne signent, donc on bilatéralise.
    • Les traités de paix sont spéciaux, bien que pas très utilisés de nos jours. Mais il n’ont aucune signification pour l’effectivité.
    • La fin effective des hostilités a reçu des interprétations spéciales. Si on conclu un armistice mais on a toujours besoin d’assistance humanitaire (pourrait être vu comme droit de G mais bon) on considère que les opérations militaires ne sont pas terminées.
    • Dans les CANI il y a plus souvent des accords de paix (statut international/constitutionnel pas clair btw). Mais l’effectivité termine le CANI. Néanmoins que fait-on avec les fluctuations d’intensité? Et ben la jurisprudence pénale (puisqu’on en a pas bcp en DIH) dit que tant que les opérations militaires ne touchent pas à leur fin même si l’intensité baisse le CANI est toujours là.

C.G.

• C.G. :
  • Fin de détention et internement des protégés et restitution des objets.
    • Quand un conflit se termine plus de partie adverse donc le belligérant pourrait toujours détenir des personnes et objets de manière légale?→ non, la C.d.G s’applique tant qu’il y a des entités (objets, individus…) détenues.

D.O

• Droit de l’occupation :
  • Fin de l’occupation militaire (contrôle adverse) se termine et donc le territoire est restitué. Ces cas existent mais ne sont pas les plus communs.
  • Des fois l’occupation se termine puisque le pays invite la partie adverse à rester (ex. Japon après la WW2). Là c’est plus une occupation hostile→plus de DIH.
    • Mais quand est l’état libre de donner l’invitation?
  • Était le territoire Gazaoui occupé entre 2006-7oct? La CIJ dit dans un avis consultatif→un territoire comme Gaza (à l’époque) où les forces étrangères ne sont pas dans le territoire (incursions de temps en temps quand même) n’est pas occupé au sens juridique puisqu’ils contrôlent les frontières et même la mer mais depuis l’extérieur (c’est Israël qui contrôlait hein).
    • Mais il est occupé dans le sens du droit de Genève, de manière fonctionnelle. Et donc des choses comme la déportation sont interdites→ ils ont été occupants et ont fait un retirement partiel donc des résidus du droit sont toujours applicables. Par rapport aux activités où il y a du contrôle israélien (e.g. frontières et donc entrée de l’aide humanitaire) le droit d’occupation s’applique.
  • La règle conventionnelle de 1949 (CG→DIH finit un an après occup), qui déroge au droit coutumier issu de 1907 (Haye→fin effective occup), est elle-même supplantée par la logique du PA I de 1977 (tant que nécessaire), bien que ce dernier n’aie jamais été appliqué en pratique.
  • Une qualification de C.d.S déroge le droit s’il disent plus d’occup?? On sait pas.

Applicabilité spatiale

Où s’applique t-il? À quels espaces? Le critère principal est l’effectivité.

Contrairement à l’époque de Grotius où le droit de la paix et guerre sont exclusifs cela n’est pas vrai aujourd’hui. La doctrine nihil est medium a été abandonnée. La Convention de Vienne s’applique toujours p.ex. On peut toujours avoir des relations diplomatiques, même si cela est rare après un certain temps dans un C.A. Un territoire en guerre applique aussi le droit de la paix!

Socle territorial

Si 2 états sont en guerre l’état de belligérance s’applique à tout leur territoire.

• Cela va de même pour des zones dans la haute mer en cas de bataille navale, bien qu’elle ne soit pas le territoire d’un état.
• Même chose pour l’extra-space, absence d’hostilités ou cyber-espace (règles générales+Tallin).

Ou est la zone de combat dans un CANI? E.g. Al-Qaeda qui attaque tout le monde→ aurait-on un état de belligérance mondial? Non, il faut garder en tête qu’il y a un degré d’intensité nécessaire.

• On peut pas additionner l’intensité des conflits d’AQ pour dire on a bcp d’intensité. Est-ce les mêmes conflits? N’est AQ pas divisée en groupes?
• E.g. les USA qui frappent le Yémen de temps en temps c’est pas un CANI, les règles de droits de l’homme s’appliquent mais c’est pas un conflit dans le sens du DIH.
  • Néanmoins s’ils auraient rentré dans un conflit intense (dans le niveaux requis) et ils frappent pour aider l’état dans un CANI (p.ex.) ben ils rentrent dans le conflit même si leur frappes sont plus chill→critère support-based.

Différences

• Dans un même territoire les mêmes règles ne s’appliquent pas, les zones minés p.ex : il faut signaler où elles sont.
  • Cela va de même pour les zones sanitaires et la haute mer, où ils doivent délimiter mais pas bloquer la zone de bataille (peuvent pas cibler bateaux civils/commerciaux mais ils doivent signaler le risque d’accident un peu comme avec les zones minées).

Objet

Protéger les personnes les personnes de la barbarie comme avec la Haye et Genève. On évite les souffrances excessives des combattants et civils. Donc c’est à cause de ce but que les questions d’applicabilité devraient être simples pour assurer l’applications des règles humanitaire. Mais c’est pas du tout le cas, ce droit est souvent un casse-tête. Il y a plusieurs raisons, e.g. ne pas protéger ce que les états considèrent comme des terroristes.

Souvent il y a une solution juridique mais c’est plus compliqué :

• E.g. Serbie vs Kosovo si la Serbie ne reconnaît pas le Kosovo comme état même si d’un côte juridique l’effectivité du Kosovo comme état lui donnerait le droit d’appliquer le droit des CA avec la Serbie cela serait fâcheux pour cette dernière. C’est mieux pour elle de se mettre d’accord avec le CICR p.ex., en évitant de reconnaître implicitement le Kosovo (accord spécial de déblocage appliqué au lieu des grandes conventions).

Terminaison de l’applicabilité temporelle subjective→dénonciation d’un traité

Ça ne s’est jamais produit, aucun état ne s’est retiré des C.G. ni de la Haye, etc… Bien sûr, on pourrait le faire→le jus cogens dit que le DIH est important mais les traités de DIH contiennent des clauses de dénonciation expresses. Il y a usuellement 4 points dans ces clauses :

• C de Martens reste applicable. Pas nécessaire de le dire, c’est clair, mais on le fait par précaution→les états savent donc qu’ils restent liés par le DIH donc pas tellement utile de dénoncer.
• La dénonciation prend effet 1 an après. Des fois 6 mois.
• La dénonciation n’aura jamais effet pendant un conflit armé en cours. L’effet est différé à la fin de celui-ci.

UNIGE DIH